לקראת הדיון בשימוע לפני כתב אישום של עו"ד אפי נוה, ראש לשכת עורכי הדין לשעבר, גילו סנגוריו של נוה מסמך מעניין בחומרי החקירה המשטרתיים: מזכר משטרתי אותו כתב אחד מן החוקרים בצוות, שכתב בו שחור על גבי לבן כי בעת שוחח נוה עם עורכי דינו בחניון של להב 433, הקליט את השיחה הפרטית של נוה עם סנגוריו, וזאת ללא צו ובניגוד לחוק. המשטרה טוענת כי מדובר בניסוח לקוי, ובפועל לא בוצעה שום הקלטת סתר של נוה עם סנגוריו. אולם בשלב הזה ברור שהמזכר הזה ייתן תחמושת להגנה בניהול המשפט (אם אכן יהיו דיוני הוכחות בתיק): אם אכן ישנן הקלטות שכאלו, או שאכן המשטרה האזינה לנוה, נראה כי יש לפסול את ההקלטות שהרי הן נעשו שלא בחוק. אולם מה דינו של המידע שהתקבל מן ההקלטות ושימש את המשטרה להפקת ראיות נוספות?
השאלה הזאת היא שאלת מפתח בתיק "מין תמורת מינויים". התיק עצמו החל לאחר שמכשיר הטלפון האישי של נווה נפרץ על ידי פצחנים לבקשת העיתונאית הדס שטייף. לטענת נוה, כל הראיות שהושגו מתוך הטלפון הושגו תוך ביצוע עבירה על 3 חוקים – חוק הגנת הפרטיות, חוק האזנת הסתר וחוק המחשבים – ולכן יש לפסול אותן. מה שנוה צפוי לטעון בשימוע (ואולי בדיון בבית המשפט), הוא שכל הראיות בתיק פסולות, ובעצם אין שום ראיות בתיק, היות וכל הראיות הושגו בחקירה שהתבסס על קבלת מידע שהושג כאמור באופן לא חוקי. כלומר, בלי קשר לשאלה, האם נוה ביצע את העבירות, התיק צריך להיפסל היות והוא עומד על אדנים פסולים מעיקרם.
פרי העץ המורעל בישראל
עניינו של אפי נוה עשוי להתברר כסוגיה מרתקת בדיני הראיות בישראל. הנושא של פסילת ראיות נגזרות נדון בפס"ד ידוע בו ייצג עו"ד פלילי שרון נהרי, הלכת איתן פרחי. בפס"ד פרחי, בית המשפט פסל ראיה נגזרת, היות והייתה לה זיקה חזקה לראייה הפסולה. עם זאת, באופן עקרוני, ראיות נגזרות הן קבילות בבית המשפט. הנושא של פסילת ראיות במשפט הישראלי נדון בהלכה הידועה בנושא, הלכת יששכרוב, שם נקבעה דוקטרינת העץ המורעל מן המשפט האמריקאי. עם זאת, ביששכרוב נדחתה דוקטרינת "פרי העץ המורעל": בניגוד למשפט האמריקאי, שם בית המשפט יפסול ראיה שהושגה באמצעים פסולים, וכן את כל הראיות הנגזרות ממנה, בישראל, בית המשפט עשוי דווקא להכשיר את הראיות הנגזרות.
ניתן לראות שהמשטרה מאזינה לא פעם ללא צווים, ומבקשת להכשיר בדיעבד ראיה פסולה. צריך להתייחס לפרקטיקות הללו בחומרה. על מנת שזכויות חשודים יישמרו, בית המשפט צריך לפסול ראיות המושגות בצורה בלתי חוקית, וכן את הראיות הנגזרות שלהן. ככל שבית המשפט יתייחס בסלחנות להפרות זכויות חשודים מצד המשטרה, ויאפשר למשטרה ורשויות התביעה להשיג הרשעות גם במקרים אלו, כך יישמר המעגל הזה של פגיעה בזכויות חשודים ואמון הציבור במערכת יירד.
שורש הבעיה
הדבר נוגע לשורשי ההצדקה של דיני הראיות עצמן: נאמר ויש מצב שבו המשטרה "יודעת" שנאשם ביצע עבירה מסוימת, ולכן היא פוגעת בזכות הפרטיות שלו ופורצת לטלפון הנייד שלו ללא צו מבית המשפט. גם אם הראיות שהושגו מן הפריצה נפסלו על ידי בית המשפט משום שהושגו באופן לא חוקי, המשטרה איתרה באמצעות הפריצה אנשי קשר שהיא לא הייתה מודעת לקיומם, שהפכו בסופו של דבר לעדי תביעה (עדותם היא בעצם ראיה נגזרת). אם בית המשפט יכשיר את הראיה הנגזרת, לכאורה הוא הרשיע אדם אשם.
אולם אם המשטרה מפנימה שהיא יכולה להתחמק מהפרת זכויות חשודים, מה ימנע ממנה להיות "עצלנית", ולא לחפש ראיות בהתאם לדין, אלא בדרך הקלה. מה יעצור אותה גם במקרים הבאים, בהם יבואו אנשים חפים מפשע? שימוש בפרקטיקות פסולות הן הדרך הבטוחה למדינת משטרה, ביטול הזכות לפרטיות והזכות להליך הוגן. ככל שבית המשפט יפסול ראיות שהושגו באמצעים פסולים, וישחרר נאשמים שנפגעו זכויותיהם, כך המשטרה תעשה את עבודתה בצורה טובה יותר.
