לאחרונה קמה סערה ציבורית בעקבות תקיפה מינית שארעה לצעירה על ידי חבורה של מסתננים במגרש חניה בתל אביב. משפחתה של הנערה הביעה שאט נפש מהעובדה שסעיף האישום שבו בחרה הפרקליטות להאשים הינו ניסיון לעבירת אינוס, בנימוק שהמתלוננת סגרה חזק את רגליה. לטענת המשפחה המתלוננת שרויה בטראומה ומצוקה קשה ועלתה מצידם טרוניה כלפי הפרקליטות שהנאשמים באותה פרשה לא הואשמו באונס ממש.
עבירת האונס המסורתית מוגדרת בסעיף 345 לחוק העונשין, הקובע כי הבועל אישה שלא בהסכמתה החופשית דינו 16 שנות מאסר. בעילה משמעה החדרת איבר מין או חפץ לאיבר המין של האישה. כמו כל עבירה פלילית על מנת שתהיה הרשעה על התביעה להוכיח שני יסודות. יסוד עובדתי או יסוד פיזי ויסוד נפשי.
היסוד העובדתי של עבירת האינוס כולל מעשה ונסיבה. המעשה הוא החדרה בפועל איבר מין או חפץ לאיבר המין של האישה, כאשר פסיקת בית המשפט העליון קובעת כי ראשית חדירה מספיקה על מנת שיתקיים מעשה החדרה ואין צורך להוכיח כי הייתה חדירה מלאה. הנסיבה היא החדרה כאשר האישה אינה מסכימה לחדירה באופן חופשי.
היסוד הנפשי משמעו כי מבצע המעשה מודע הן למעשה הבעילה והן לעובדה שהאישה אינה מסכימה למעשה הבעילה. על המודעות להתקיים בעת ביצוע המעשה. ידיעה בדיעבד אינה מקיימת את דרישת הידיעה והחוק קובע שמי שאינו מודע, לא ביצע עבירה פלילית למעט עבירות שהגדרתן נקבע שאין צורך להוכיח ידיעה. החוק אף מרחיב את דרישת הידיעה לכך שגם חשד של מבצע הבעילה כי האישה לא נתנה הסכמתה למעשה יספיק לצורך דרישת המודעות.
הניסיון מוגדר כדלקמן: אדם המנסה לעבור עבירה, אם במטרה לבצעה עשה מעשה שאין הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה.
גם לניסיון יסוד עובדתי ויסוד נפשי. היסוד העובדתי הוא ביצוע כל מעשה שאינו מהווה הכנה לביצוע העבירה העיקרית, אולם היסוד העובדתי של העבירה העיקרית לא הושלם. למשל לצורך הרשעה בעבירה של נסיון רצח לא מספיק להראות שאדם הכין נשק לצורך ביצוע המעשה אלא יש להראות כי עם הנשק נעשה מהלך פיזי אל עבר הקורבן על מנת שהמעשה יצא מגדר ההכנה אל כיוון הניסיון.
היסוד הנפשי הינו יסוד המטרה. כלומר על התביעה להוכיח כי לנאשם הייתה כוונה של ממש לבצע את המעשה ומודעות אינה מספיקה.
החוק קובע עונש זהה לעבירה השלמה ולניסיון לעבור את אותה עבירה. ההצדקה טמונה ביסוד הנפשי הדרוש לכל עבירה. בעבירה השלמה על התביעה להוכיח מודעות או חשד של בלבד של מבצע העבירה למעשים ולנסיבות. בעבירת הנסיון המעשה לא הושלם בפועל אולם דרישה של מודעות אינה מספיקה אלא יש להוכיח כוונה ממש לבצע את המעשה. בגלל הכוונה המחמירה החוק רואה את הנסיון בר ענישה בדיוק כמו המעשה המושלם הגם שהנזק שנגרם על ידי הניסיון חמור פחות מבחינה פיזית.
על כן הנימוק של הפרקליטות בהגשת כתב אישום על עבירת הניסיון הוא נימוק ראוי. אותה נערה הצליבה רגליה ובכך הצליחה למנוע את חדירה. בכך לא התקיים היסוד הפיזי של עבירת האינוס השלמה. אולם ניתן להוכיח כוונה לאנוס היות וכפי שעלה באותו מקרה אותם מסתננים החלו להפשיט הנערה בניגוד לרצונה. לפיכך, מדובר במעשה שאין עמו הכנה בלבד ומטרתם של אותם מסתננים עולה מן הנסיבות.
בפועל, הגם שחוק קובע עונש זהה לעבירה וניסיון לעבור את אותה עבירה, בתי המשפט קובעים ענישה חמורה פחות למי שמואשם בניסיון לעבור עבירה שכן בתי נוטים לתת משקל רב בענישה ליסוד הפיזי שבעבירה ולנזק הפיזי שנגרם לקורבן. עבירת האינוס קובעת עונש מינימום של רבע מהעונש המקסימאלי שניתן להטיל. עונשי מינימום אינם חלים כאשר מדובר בעבירת ניסיון. לכן גם החוק מכיר בפער שקיים בין המעשה המושלם לבין הנסיון. לכן למרות האמירה שרף הענישה הוא זהה, מדובר יותר בעניין תיאורטי מאשר עניין מעשי. אולם כאשר אירוע מסוים מקבל הד תקשורתי הדבר יכול ברוב המקרים להשפיע לחומרה על הענישה שבית המשפט מטיל.
